Zur Ausübung der Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer gegen den Erstverkäufer oder Baumeister mit Bezug auf gemeinschaftliche Gebäudeteile.
Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1988: Anspruch des einzelnen Stockwerkeigentümers auf kostenlose Behebung der Mängel gemeinschaftlicher Gebäudeteile nur im Umfang der eigenen Wertquote (BGE 114 II 239 ff.)
DAS URTEIL Das Bundesgericht hatte sich in BGE 114 II 239 ff. vom 11. Oktober 1988 mit der Klage einer Stockwerkeigentümergemeinschaft zweier Wohnhäuser mit 22 Wohnungen gegen deren Erstverkäufer befasst. Nach der Ablieferung hatten sich an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen Mängel im Sinne des Kaufvertragsrechts gezeigt (Sachverhalt A, S. 239). Die Gemeinschaft machte gegenüber den Verkäufern Gewährleistung geltend und verlangte Erstattung eines Minderwerts. Die Verkäufer bestritten, dass die Gemeinschaft Gewährleistungsansprüche habe. Die Vorinstanz meinte, die Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer seien von Gesetzes wegen auf die Gemeinschaft übergegangen, und sprach ihr einen Teil des geforderten Betrages zu (Sachv. B, S. 239).
Das Bundesgericht verneinte einen gesetzlichen Übergang der Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer auf die Gemeinschaft und wies den Fall an die Vorinstanz mit der Aufforderung zurück zu prüfen, ob Ansprüche der Stockwerkeigentümer durch Rechtsgeschäft auf die Gemeinschaft übergegangen waren (E. 6, S. 249).
Die Stockwerkeigentümer müssen ihre Ansprüche gegenüber dem Erstverkäufer bzw. dem Unternehmer nicht gemeinsam als notwendige Streitgenossenschaft geltend machen. Streitwillige Stockwerkeigentümer können nicht von streitunwilligen Stockwerkeigentümern blockiert werden und einzeln oder als einfache Streitgenossen ihre Ansprüche geltend machen oder ihre Ansprüche an die Gemeinschaft abtreten und von ihr geltend machen lassen. Der Mangelbehebungsanspruch mit Bezug auf gemeinschaftliche Gebäudeteile von Stockwerkeigentum sei unteilbar. Jeder Erwerber (vorbehältlich einer vertraglichen Beschränkung seiner Ansprüche oder deren Verwirkung oder Verjährung) habe Anspruch auf Mangelbehebung der gemeinschaftlichen Teile (E. 5 c bb, S. 247).
Und dann wörtlich: «Zu beachten ist indessen, dass … der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes … quotenbezogen ist, was zur Folge hat, dass die eine Nachbesserung verlangenden Stockwerkeigentümer im externen Verhältnis die Kosten ausserhalb ihrer Quotenanteile zu übernehmen haben und es eine Frage der internen Auseinandersetzung ist, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer - z.B. nach Art. 647 ff. ZGB – überwälzen können … Gleiches gilt für die Gemeinschaft. Verlangt sie - gestützt auf einen Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer gemäss Art. 647c i.V. mit Art. 712g ZGB - die Nachbesserung, hat sie insoweit die Kosten zu tragen oder vorzuschiessen, als sie sich nicht auf zedierte, quotenmässig zu ermittelnde Gewährleistungsansprüche zu berufen vermag. Soweit keine Zessionen stattgefunden haben oder nicht haben stattfinden können, hat sie die Stockwerkeigentümer auf dem Wege der Beitragsforderung nach Art. 712h ZGB zu belasten, wobei sie im Genusse der Sicherheiten nach Art. 712i und k ZGB steht» (Erw. 5 c bb, S. 247-248). Und: «Auf diesem Wege lassen sich auch Kollisionen der verschiedenen Mängelrechte vermeiden. Die Vertragsnatur der Ansprüche bleibt gewahrt, das Wahlrecht des einzelnen Käufers oder Bestellers wird nicht beeinträchtigt. So kann ein Stockwerkeigentümer beispielsweise auf Minderung beharren, obgleich andere die Nachbesserung verlangen; die Auseinandersetzung verlagert sich auf den internen Kostenverteiler …» (Erw. 5 c bb, S. 247-248).
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WÜRDIGUNG Das Bundesgericht hatte hier also einen Gewährleistungsstreit zwischen zwei Erstverkäufern einer Stockwerkbaute und einer Gemeinschaft von Stockwerkeigentümern, die mit Einzelverträgen ihr jeweiliges Stockwerkeigentum erworben hatten, beurteilt. Das Bundesgericht fand, dass eine Gemeinschaft Gewährleistungsansprüche aus dem Ersterwerb der Stockwerkeigentümer nicht von Gesetzes ausüben kann, sondern nur dann, wenn die Stockwerkeigentümer ihre Ansprüche der Gemeinschaft übertragen hatten. Das Bundesgericht beurteilte also keinen Fall, in dem eine Gemeinschaft von Stockwerkeigentümern nur ihre gesetzlichen oder statutarischen Verwaltungsaufgaben gem. Art. 712g ff. ZGB (Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der gemeinschaftlichen Bauteile) wahrgenommen hatte.
Diese Unterscheidung ist für das weitere Verständnis wesentlich. Die Gemeinschaften von Stockwerkeigentümern haben Verselbständigung nur als Verwaltungsgemeinschaften, aber nicht im Sinn von Eigentumsgemeinschaften. Insbesondere gehört die in Stockwerkanteile aufgeteilte Liegenschaft nicht zum Sondervermögen der Gemeinschaft, denn die Liegenschaft dient nicht der Verwaltung, sondern ist vielmehr Anlass für diese. Im folgenden ist nur von den kaufvertraglichen und werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen der Miteigentümer als Ersterwerber der Stockwerkanteile gegen die Erstverkäufer oder Unternehmer der Stockwerkbaute die Rede.
Das Urteil liess den Gegenstand des Rechtsstreits im Unklaren. Es sagte zwar einleitend im Sachverhalt (S. 239), der Rechtsstreit habe im wesentlichen kaufvertragliche Ansprüche auf Ersatz eines Minderwerts betroffen, also Ansprüche gem. Art. 205 OR. Doch es handelte dann über drei Seiten (S. 242 – 244) die Frage ab, ob kauf‑ bzw. werkvertragliche Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer und insbesondere ein Anspruch auf Mangelbehebung gem. Art. 368 Abs. 2 OR auf eine Gemeinschaft von Gesetzes wegen übergehen und erörterte danach (S. 244 – 249) hauptsächlich den werkvertraglichen Anspruch auf Mangelbehebung (mit neunmaliger Erwähnung der Nachbesserung), so dass am Ende des Urteils der Eindruck bestehen konnte, der Rechtsstreit habe tatsächlich keine Minderung, sondern die Erstattung der Kosten einer Mangelbehebung betroffen.
In den folgenden dreissig Jahren übte die Lehre viel Kritik an dem Urteil wegen der Beschränkung des Anspruchs der einzelnen Stockwerkeigentümer auf Kostenlosigkeit der Behebung von Mängeln gemeinschaftlicher Gebäudeteile auf den eigenen Anteil an der Baute («Zu beachten ist indessen, dass … der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes … quotenbezogen ist»). Die Kritik fand «stossend, wenn der vertragstreue Erwerber, der nach seinem individuellen Erwerbsvertrag einen Anspruch auf mängelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums hat, Beschränkungen oder gar Mehrkosten hinnehmen muss, nur weil der Unternehmer seine Vertragspflicht verletzt hat und er Dritten (den anderen Stockwerkeigentümern) ebenfalls die Erbringung von Werkleistungen schuldet» Der Erwerber eines Stockwerkeigentumsanteils habe «einen vertraglichen Anspruch auf Mängelfreiheit auch der gemeinschaftlichen Anlagen … der als solcher unteilbar ist, auch wenn Dritte von der Nachbesserung profitieren …».[1]
Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2018: Anspruch des einzelnen Stockwerkeigentümers auf vollständige kostenlose Behebung der Mängel gemeinschaftlicher Gebäudeteile und seine Pflicht zur Koordination mit den anderen Stockwerkeigentümern (4A_71/2018, publiziert als BGE 145 III 8 ff.)
DAS URTEIL Sachverhalt
Das Bundesgericht befasste sich im Urteil 4A_71/2018 vom 18. September 2018 (teilweise publiziert als BGE 145 III 8) mit der Klage einer Stockwerkeigentümergemeinschaft einer 37 Wohnungen umfassenden Siedlung gegen eine Bauunternehmerin. Die Unternehmerin hatte mit den Stockwerkeigentümer einzelne Verträge über den Erwerb der Liegenschaft als Stockwerkeigentums und gleichzeitig einzelne Werkverträge über die Errichtung der Stockwerkbauten geschlossen (Sachverhalt A). Ein paar Jahre später traten Stockwerkeigentümer, deren Wertquoten zusammen 64.87% betrugen, der Gemeinschaft ihre Ansprüche auf Mangelbehebung ab und beauftragten sie die Gemeinschaft mit einer Klage gegen die Unternehmerin wegen Mängeln an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen im Sinne des Werkvertragsrechts. Die Gemeinschaft verlangte Bevorschussung der gesamten Kosten der Mangelbehebung (Sachverhalt B.a). Die Vorinstanzen meinten, alle Stockwerkeigentümer und die Bauunternehmerin hätten die SIA-Norm 118 und damit den in Art. 169 Abs. 1 stipulierten Vorrang der Nachbesserung vor Minderung und Wandelung vereinbart, und sprachen der Gemeinschaft einen Anspruch auf Vorschuss der gesamten Kosten der Mangelbehebung zu. Die Unternehmerin wandte vor Bundesgericht unter anderem mit Berufung auf BGE 114 II 239 ff. ein, die Gemeinschaft habe allenfalls Anspruch auf den Teil der Kosten der Mangelbehebung, der dem Anteil der Stockwerkeigentümer entsprach, die ihre Ansprüche der Gemeinschaft abgetreten hatten («quotenbezogener Mangelbehebungsanspruch»).
Begründung
Das Bundesgericht wies den Einwand der Unternehmerin ab und bestätigte den Anspruch der Gemeinschaft auf Vorschuss der gesamten Kosten der Mangelbehebung.
Es erinnerte an seine Erwägungen und seinen Zweck des Urteils 114 II 239, Kollisionen der verschiedenen Mängelrechte zu vermeiden (E. 3.2.2). Es erwog die (oben zusammengefasste) Kritik der letzten 30 Jahre (E. 3.3) und nannte sie die «mittlerweile wohl herrschende Lehre». Es schloss sich der Kritik nicht an, indem es an die von ihm im früheren Entscheid und auch von anderen Kommentatoren angeführten Schwierigkeiten erinnerte, «die sich daraus ergeben können, dass jeder einzelne Käufer eines Stockwerkeigentumsanteils vertragliche Gewährleistungsansprüche hat, welche nicht identisch sein müssen mit denjenigen der übrigen Miteigentümer, und dass die Käufer je einzeln auch die Wahl haben, welche Mängelrechte (namentlich auch Minderung, allenfalls gar Wandelung) sie ausüben wollen …» (E. 3.3).
Das Bundesgericht gab für seine Entscheidung eine andere Begründung: Es habe im damaligen Urteil Gewicht auf das Wahlrecht gelegt, das der einzelne Stockwerkeigentümer als Besteller im Fall von Mängeln gemäss dem Gesetz hat. Heute bezögen viele Werkverträge die SIA‑Norm 118 ein und beschränkten sie damit den Besteller anfänglich auf den Mangelbehebungs-Anspruch; und der Unternehmer erfülle mit der Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils nachträglich seine werkvertraglichen Pflichten gegen alle Stockwerkeigentümer. Es werde damit heute «… der wertmässigen Gleichbehandlung der Mängelrechte keine zentrale Bedeutung beigemessen», daher bestehe heute «kein Grund, den vertraglichen Nachbesserungsanspruch des Stockwerkeigentümers gegenüber dem Unternehmer umfangmässig auf die Wertquote zu begrenzen, soweit er sich auf Mängel an gemeinsamen Teilen bezieht.» Und daher gelte fortan: «Der Unternehmer, der vertraglich die Erstellung einer Stockwerkeinheit übernimmt, ist dem Besteller gegenüber zur Ablieferung des mängelfreien Werkes auch in Bezug auf Bauteile verpflichtet, die anderen Miteigentümern ebenfalls zur Nutzung zustehen. Der Nachbesserungsanspruch ist unteilbar und jeder einzelne Stockwerkeigentümer kann seine vertraglichen Nachbesserungsansprüche gegenüber dem Unternehmer auch dann ungeteilt ausüben, wenn diese Ansprüche gemeinsame Bauteile eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Werkes betreffen» (BGE 145 III 8 S. 13. E. 3.5).
Das Bundesgericht fügte an: «Damit sollen freilich die Schwierigkeiten nicht verkannt werden, die sich daraus ergeben können, dass die vertraglichen Gewährleistungsansprüche der einzelnen Stockwerkeigentümer nicht identisch sein müssen. … Inhaltlich werden zwar die Verträge des Unternehmers mit den einzelnen Erwerbern von Stockwerkeinheiten praktisch regelmässig gleich lauten - dies muss aber nicht zwingend der Fall sein. Es kann sich dann unter Umständen die Frage stellen, ob ein einzelner Erwerber einer Stockwerkeinheit im Verhältnis zu seinen Miteigentümern seinen vertraglichen Anspruch auf Nachbesserung durchsetzen darf, wenn die Abweichung vom Vertrag einen gemeinsamen Bauteil betrifft. Insofern dürfte eine Koordination zwischen der Durchsetzung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs einzelner Erwerber von Stockwerkeigentum und den Regeln über die Beschlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich sein …» (E. 3.5).
Das Bundesgericht gab später in der amtlichen Publikation dem Urteil die Regeste: «Unteilbarkeit des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs. Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch betreffend gemeinsame Bauteile ist beim Stockwerkeigentum nicht quotenbezogen, sondern steht vielmehr jedem einzelnen Stockwerkeigentümer ungeteilt zu»,
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WÜRDIGUNG Kaum verständliche Begründung Das Urteil ist ohne Überzeugungskraft. Erstens hat die SIA-Norm 118 in Werkverträgen, in denen sie nicht vereinbart ist, auch dann keine Bedeutung, wenn sie in den meisten anderen Werkverträgen vereinbart ist. Das Urteil kann insofern einzig für Fälle gelten, in denen Art. 169 Abs.1 S. 1 der SIA-Norm 118 oder eine vergleichbare Regelung gilt. Das Urteil besagte in diesem Fall nichts Neues. Zweitens besteht dort, wo die einzelnen Stockwerkeigentümer alle gesetzlichen Gewährleistungsansprüche haben (also Artikel 169 Abs.1 S. 1 SIA-Norm 18 und ähnliche Regelungen nicht gelten), immer die Möglichkeit, dass die einzelnen Stockwerkeigentümer wegen desselben Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils nicht identische Ansprüche stellen; in diesem Fall stellt sich die Frage, ob ein einzelner Stockwerkeinheit sich mit dem Anspruch auf Mangelbehebung gegen andere Stockwerkeigentümer mit Ansprüchen auf Minderung (oder gar Wandlung) durchsetzen darf, nicht nur unter Umständen, sondern immer. Drittens ist nicht klar, was die, an die Stelle der bisherigen quotenmässigen Begrenzung von Ansprüchen auf kostenlose Mangelbehebung «unter Umständen» tretende «Koordination» überhaupt sein soll. Viertens ist nicht klar, weshalb im Urteil von 1988 Untergang und Verjährung des Mangelanspruchs einzelner Stockwerkeigentümer als «negative Anspruchsvoraussetzungen» und also die Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung der Stockwerkeigentümer ohne Mangelansprüche durch eine für sie kostenlose Mangelbehebung ein Problem waren (siehe BGE 114 II 239, 245 und 247), aber im neuen Urteil mit keinem Wort erwähnt werden. Und fünftens begründet das Bundesgericht seine neue Auffassung mit keiner einzigen gesetzlichen Bestimmung und ist auch keine einzige gesetzliche Bestimmung, die dieser Auffassung etwas Halt geben könnte, zu erkennen.
Zwischenergebnis In einem Zwischenergebnis ist nur zweierlei klar: Erstens soll der Anspruch von Stockwerkeigentümern auf kostenlose Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils nicht mehr auf deren Wertquote begrenzt sein.[2] Und zweitens soll zur Vermeidung einer Kollision des Anspruches einzelner Stockwerkeigentümer auf Mangelbehebung mit den Ansprüchen anderer Stockwerkeigentümer auf Minderung oder Wandelung fortan «unter Umständen» die «Koordination» erforderlich sein.
Zur Bedeutung der verlangten «Koordination» - Versammlung und Beschluss der Stockwerkeigentümer Doch was ist eine «Koordination zwischen der Durchsetzung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs einzelner Erwerber von Stockwerkeigentum und den Regeln über die Beschlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaft»? Der Wortlaut ist schwer begreiflich. Nach den Umständen muss das Bundesgericht jedenfalls dies gemeint haben: Verknüpfung zwischen der Durchsetzung des Mangelbehebungsanspruchs einzelner Stockwerkeigentümer und einem gesetzeskonformen Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Mit dieser Auslegung bedeutet die neue Äusserung des Bundesgerichts zur Kollision verschiedener Mangelrechte jedenfalls dies: Wenn die Werkverträge der Stockwerkeigentümer ungleich lauten und einzelne Stockwerkeigentümer einen Anspruch auf Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils und andere Stockwerkeigentümer wegen desselben Mangels einen Anspruch auf Minderung (oder eventuell Wandelung) durchsetzen wollen, kann ein gesetzeskonformer Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft über die Mangelbehebung erforderlich sein.
Das war und ist offensichtlich insofern richtig, als jede Behebung eines werkvertraglichen Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils eine Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums aller Stockwerkeigentümer bedeutet und daher gem. Art. 641 ZGB nur nach einer Erlaubnis aller Eigentümer und also nur nach einem zustimmenden Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer gem. Art. 712n ZGB rechtmässig ist. Ein zustimmender Beschluss zu einer baulichen Massnahme ist also auch dann erforderlich, wenn einzelne Stockwerkeigentümer eine Mangelbehebung wollen, aber kein anderer Stockwerkeigentümer wegen desselben Mangels Anspruch auf Minderung oder Wandlung durchsetzen will. Bevor die Versammlung einen zustimmenden Beschluss gefasst hat, darf gem. Art. 641 ZGB auf das Eigentum gar nicht eingewirkt und keine Veränderung vorgenommen werden. Entsprechend darf ein einzelner Stockwerkeigentümer vom Unternehmer eine Veränderung eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils nur unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Versammlung verlangen und darf der Unternehmer eine Veränderung nur unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Versammlung in Aussicht stellen. Die Versammlung der Stockwerkeigentümer muss hinlänglich genau wissen, was die Mangelbehebung für die Baute bedeutet; der Unternehmer muss zu Händen der Versammlung seine Mangelbehebung entsprechend deutlich und verbindlich darstellen.[3]
Die Stockwerkeigentümer fassen gem. Art. 712n ZGB alle Beschlüsse in der Versammlung. Die Beschlüsse sind für alle Stockwerkeigentümer verbindlich. Wer den Beschluss nicht hinnehmen will, muss gem. Art 712m Abs.2 ZGB i.V.m. Art. 75 ZGB dagegen klagen. Die Stockwerkeigentümer fassen die Beschlüsse über die üblichen Verwaltungsangelegenheiten i.S.d. Art. 712m ZGB mit den einfachen Mehrheiten gem. Art. 712o - 712p ZGB. Sie fassen Beschlüsse über bauliche Massnahmen an den gemeinschaftlichen Gebäudeteilen gem. Art. 712g ZGB nach den Bestimmungen über das gemeinschaftliche Eigentum i.S.d. Art. 646 ZGB und also mit den qualifizierten Mehrheiten gem. Art. 647c - 647e ZGB. Das gilt auch für Beschlüsse über die Behebung von Zuständen gemeinschaftlicher Gebäudeteile, die nach Massgabe der Werkverträge einzelner Stockwerkeigentümer mit dem Unternehmer der Stockwerkbaute Mängel darstellen. Die erforderliche Mehrheit der Stimmen hängt von der sachlichen Dringlichkeit der baulichen Massnahme ab. Sie hängt nicht davon ab, ob der Zustand eines Gebäudeteils nach Massgabe der Werkverträge eine Vertragsabweichung und also einen Mangel im Rechtssinn darstellt.[4]
Falls die Versammlung der Stockwerkeigentümer eine bauliche Massnahme beschliesst, bedeutet der Beschluss kein blosses Einverständnis der Stockwerkeigentümer, dass das gemeinschaftliche Gebäudeteil nur eventuell irgendwie verändert wird. Sondern er bedeutet mit Verbindlichkeit für alle Mitglieder, dass das Gebäudeteil entsprechend der den Stockwerkeigentümern vor dem Beschluss vorgestellten Planung (und nur so) innert nützlicher Frist geändert werden soll. Der Beschluss bedeutet also auch, dass keine andere Massnahme am selben Gebäudeteil mit widersprüchlichem Ergebnis ausgeführt werden darf, auch keine Massnahme, die einen Zustand, der im Werkvertrag mit einem anderen Stockwerkeigentümer zugesagt ist, herstellt und insofern eine andere Mangelbehebung darstellt. Und der Beschluss bedeutet für den, der von der Versammlung ermächtigt ist, vom Unternehmer die bauliche Massnahme zu verlangen, dass er von der Versammlung zu diesem Verlangen gem. Art. 394 OR beauftragt ist.
Beschluss verpflichtet alle Stockwerkeigentümer zu Einheitlichkeit in der Ausübung der Mangelrechte Und was bedeutet diese Koordination für die Kollision der verschiedenen Mangelrechte? Das Bundesgericht hatte im alten Urteil des Jahres 1988 bestimmt, dass neben Stockwerkeigentümern, die eine unentgeltliche Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils durchsetzen, andere Stockwerkeigentümer wegen desselben Mangels Minderung (oder gar Wandlung) durchsetzen können sollen, und deswegen den Mangelbehebungs-Anspruch auf die Beteiligungs-Quote begrenzt. Das Bundesgericht hat im neuen Urteil des Jahres 2018 diese Erwägung nicht wiederholt. Es hatte dafür guten Grund: Wenn alle Stockwerkeigentümer gleichlautende Werkverträge, die ihnen alle Mangelrechte geben, geschlossen haben und einige Stockwerkeigentümer, weil ein gemeinschaftliches Gebäudeteil den Bestimmungen des Werkeverträge nicht entspricht, nach zustimmendem Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom Unternehmer die Mangelbehebung wünschen, dann erfüllt der Unternehmer mit der nachträglichen Herstellung der bislang fehlenden vereinbarten Eigenschaften des Gebäudeteils den vertraglichen Anspruch jedes Stockwerkeigentümers; der Unternehmer vervollständigt nachträglich im Verhältnis zu jedem Stockwerkeigentümer den Gegenwert zum Werklohn.
Einheitlichkeit der Ausübung der Mangelrechte verpflichtet den Unternehmer zu Einheitlichkeit in der Erfüllung Der Unternehmer erfüllt mit der Mangelbehebung auf erstes Hinsehen nur die Mangelrechte des Teils der Stockwerkeigentümer, der Mangelbehebung und also die genannte Massnahme und Vervollständigung wünschte. Der Unternehmer erfüllt auf zweites Hinsehen mit der Mangelbehebung auch die Mangelrechte des eventuellen Teils der Stockwerkeigentümer, der eigentlich Minderung und also eine Kürzung des Werklohns wünschte. Denn dieser Teil der Stockwerkeigentümer kann solche Ansprüche unter der Bedingung nicht mehr haben, dass ihre Werkverträge nur Anspruch auf dieselben Eigenschaften des gemeinschaftlichen Gebäudeteils geben wie die, die gemäss dem Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer durch die bauliche Massnahme hergestellt werden sollen. Der Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer, die bauliche Massnahme durchführen zu lassen, bedeutet also einerseits, dass die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer den Anspruch derer, die Mangelbehebung wünschen, gegen den Unternehmer durchgesetzt werden soll, und andererseits, dass jeder einzelne Stockwerkeigentümer, sofern er nicht gegen den Beschluss klagt, hinnehmen muss, dass der Unternehmer mit der nachträglichen Herstellung aller vereinbarten Eigenschaften des Gebäudeteils im Verhältnis zu jedem Stockwerkeigentümer auch den Gegenwert zum Werklohn vervollständigt.
Ausnahme Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn die genannte Bedingung nicht erfüllt ist und einzelne Stockwerkeigentümer in ihren Werkverträgen mit dem Unternehmer über das gemeinschaftliche Gebäudeteil nicht nur etwas anderes als den heutigen Zustand, sondern auch etwas anderes als den durch die beschlossene Massnahme angestrebten zukünftigen Zustand vereinbart haben. Diesen Stockwerkeigentümern bleibt ein unerfüllter und wegen des Beschlusses der Versammlung der Stockwerkeigentümer nicht mehr durch Mangelbehebung erfüllbarer Anspruch an die Werkausführung. Sie haben in diesem Umfang noch Anspruch auf Minderung, wenn eine wegen des Beschlusses nicht mehr mögliche bauliche Massnahme zu einer im Verhältnis zur beschlossenen Massnahme zusätzlichen deutlichen Verbesserung geführt hätte. Andere nicht erfüllbare Ansprüche an die Werkausführung müssen durch den Beschluss der Versammlung als entschädigungslos erledigt gelten.
Bedeutung eines Beschluss der Versammlung, dass ein Mangel behoben werden soll Im Ergebnis bedeutet ein Beschluss der Versammlung, dass der Mangel behoben werden soll, auch, dass alle Stockwerkeigentümer, die eine Minderung beanspruchen könnten, – abgesehen von der erwähnten eventuellen Ausnahme – nur noch die Mangelbehebung verlangen können. Das muss selbst dann gelten, wenn der einzelne Stockwerkeigentümer anfangs gar nicht Mangelbehebung hätte verlangen dürfen. Denn der Unternehmer muss seinerseits anerkennen, dass er gegenüber allen Stockwerkeigentümern nur auf eine Weise Gewähr leisten und also entweder nur den Mangel beheben oder aber nur Minderung bezahlen kann, so dass er dann, wenn er sich zur Mangelbehebt entschliesst, auch Ansprüche einzelner Stockwerkeigentümer auf Minderung abgeändert als Ansprüche auf Mangelbehebung anerkennt und erfüllen will.
Mangelbehebung als «unteilbare Leistung» i.S.d. Art. 70 Abs. 1 OR Damit wird die Mangelbehebung als sachlich unteilbare Leistung auch zu einer rechtlich «unteilbaren Leistung» i.S.d. Art. 70 Abs. 1 OR: der Unternehmer hat sie an alle Stockwerkeigentümer gemeinsam zu erbringen, und jeder Stockwerkeigentümer kann sie vom Unternehmer nur als Leistung an alle Stockwerkeigentümer gemeinsam fordern.[5] Der Umstand, dass der Unternehmer die Stockwerkbaute nicht allen Stockwerkeigentümern in einem einzigen Werkvertrag, sondern jedem einzelnen Stockwerkeigentümer in einem besonderen Werkvertrag versprochen hat, ändert an der Unteilbarkeit der Mangelbehebung, der Leistungspflicht des Schuldners und dem Forderungsrecht der Gläubiger nichts.[6]
Entsprechend müssen Stockwerkeigentümer, wenn sie vom Unternehmer anstatt einer von ihm auszuführenden Mangelbehebung einen Vorschuss auf eine von einem anderen Unternehmer in Ersatzvornahme auszuführende Mangelbehebung verlangen, gem. Art. 70 Abs. 1 OR (wie eine vom Unternehmer zu leistende Mangelbehebung, so auch) den Vorschuss zu Händen aller Stockwerkeigentümer verlangen. Die Versammlung muss entweder einzelne Stockwerkeigentümer oder aber die Gemeinschaft selbst als Vertreter der Stockwerkeigentümer zur Entgegennahme des Vorschusses ermächtigen. Genauso bezahlt der belangte Unternehmer den Vorschuss rechtsbefreiend nur an den derart Bevollmächtigten.
Irrtum des Bundesgerichts Damit ist gezeigt, dass nach einem Beschluss der Gemeinschaft über die Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils unmöglich wegen desselben Mangels neben einander ein Stockwerkeigentümer Nachbesserung und ein anderer Stockwerkeigentümer Minderung erlangen kann. Es ist zugleich gezeigt, dass die vom Bundesgericht im Urteil BGE 114 II 239 verlangte und im neuen Urteil 4A_71/2018 in Erinnerung gerufene Quotenbezogenheit des Anspruchs auf Mangelbehebung einen ihrer zwei Zwecke – nämlich den Zweck zu bewirken, dass neben Stockwerkeigentümern, die Mangelbehebung erhalten, andere Stockwerkeigentümern wegen desselben Mangels eine Minderung erhalten können – nicht erreichen kann und also mit Bezug auf diesen Zweck bedeutungslos ist.
Problem der ungerechtfertigten Bereicherung von Stockwerkeigentümern ohne Mangelrechte So viel zum zustimmenden Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer als notwendiger Voraussetzung dafür, dass einzelne Stockwerkeigentümer Ansprüche auf Mangelbehebung durchsetzen können und der Unternehmer diese Ansprüche erfüllen kann.
Das Bundesgericht hatte im alten Urteil BGE 114 II 239 von 1988 noch ein weiteres Problem gesehen: dass wegen eines von einzelnen Stockwerkeigentümern durchgesetzten Anspruchs auf Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils andere Stockwerkeigentümer ohne Mangel-Anspruch nach Massgabe ihrer Anteile an der Stockwerkbaute ohne Rechtsgrund bereichert werden und dass der Unternehmer, weil er ihnen keinen Massnahme schuldet, um denselben Wert ohne Rechtsgrund entreichert wird. Das Bundesgericht hatte auch deswegen bestimmt, dass der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes quotenbezogen sein musste. Es hatte damit vollkommen recht: Die Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils ist als bauliche Massnahme eine unteilbaren Leistung und kommt, jedenfalls wenn sie sachlich sinnvoll ist, allen und also auch den Stockwerkeigentümer als Wertmehrung oder Ausgabenersparnis zu Gute, die keinen Anspruch auf diese Massnahme haben.[7] Die Quotenbezogenheit des Anspruchs auf Mangelbehebung ist offensichtlich geeignet, eine solche ungerechtfertigte Bereicherung der Stockwerkeigentümer ohne Mangel-Anspruch zu vermeiden. Doch das Bundesgericht schwieg im neuen Urteil dazu. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Bereicherung heute nicht mehr auszugleichen sein sollte.
Das Bundesgericht hatte im alten Urteil BGE 114 II 239, 248. E. 5 c bb erläutert, wie eine Gemeinschaft, die nach Zessionserwerb der Mangelbehebungsansprüche einzelner Stockwerkeigentümer und nach beschlossener Zustimmung der Versammlung vom Unternehmer Mangelbehebung verlangt und ihm seine Kosten insoweit vorgeschossen hat, als die Gemeinschaft sich nicht auf zedierte, quotenmässig zu ermittelnde Gewährleistungsansprüche zu berufen vermochte, den übernommenen Unternehmer-Aufwand auf Stockwerkeigentümer abwälzen könnte. Die Gemeinschaft sei, «[s]oweit keine Zessionen stattgefunden haben oder nicht haben stattfinden können», berechtigt, «die Stockwerkeigentümer auf dem Wege der Beitragsforderung nach Art. 712h ZGB zu belasten, wobei sie im Genusse der Sicherheiten nach Art. 712i und k ZGB steht» (BGE 114 II 239, 247 f., E. 5. c bb). [8]
Das Bundesgericht hatte also damals den Anspruch des Unternehmers auf Ersatz seines Aufwands nach der Wertquote aller Stockwerkeigentümer bemessen, die nach dem Beschluss, dass ihre Gemeinschaft vom Unternehmer Mangelbehebung verlangen solle, der Gemeinschaft keine Mangelbehebungsansprüche übertragen hatten. Es hatte damit die Bedeutung des Beschlusses zu wenig beachtet. Der Beschluss bedeutete, wie gezeigt, dass alle Stockwerkeigentümer, die überhaupt ein Mangelrecht haben, nur noch Mangelbehebung verlangen konnten und der mangelbehebende Unternehmer auch ihre Ansprüche mit der Mangelbehebung als zu erfüllen ansehen musste. Richtig wäre damals gewesen und richtig ist heute, den Anspruch des Unternehmers auf Ersatz seines Aufwands allein nach der Wertquote der Stockwerkeigentümer zu bemessen, die gar kein Mangelrecht haben. Entsprechend kann von einem Unternehmer auf die Kosten einer Mangelbehebung als Ersatzvornahme gem. Art. 368 Abs. 2 OR kein Vorschuss des Anteils verlangt werden, der der Wertquote der Stockwerkeigentümer ohne Gewährleistungsansprüchen entspricht.
Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung Das Bundesgericht erläuterte im alten Urteil BGE 114 II 239 nicht, weshalb die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer überhaupt das Recht habe, (a) von den Stockwerkeigentümern ohne Mangelrechte die Erstattung der Kosten zu verlangen, die vom Unternehmer nicht getragen werden mussten, und (b) die Stockwerkrechte und Inventare dieser Stockwerkeigentümer als Sicherheiten zu nehmen. Das Recht konnte sich nicht daraus ergeben, dass die Gemeinschaft in einem Auftragsverhältnis für einzelne Stockwerkeigentümer die deren Schadenersatz-Ansprüche ausgeübt hätte. In diesem Fall hätte sie gem. Art. 402 OR einen Erstattung-Anspruch nur gegen die Auftraggeber gehabt, also eben gegen die Stockwerkeigentümer, die ihre Mangelbehebungs-Ansprüche abgetreten hatten. Das Recht konnte sich auch nicht daraus ergeben, dass die Gemeinschaft in der Ausübung der Mangelbehebungs-Ansprüche ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllt hätte. Sie hat keine solche gesetzliche Aufgabe. Das Recht konnte sich nur daraus ergeben, dass die Versammlung der Stockwerkeigentümer mit dem Beschluss, dass die Gemeinschaft die Abtretung der Mangelbehebungs-Ansprüche einzelner Stockwerkeigentümer annehmen und die Ansprüche gegen den Unternehmer ausüben soll, die entsprechenden baulichen Massnahmen zum gemeinsamen Ziel aller Miteigentümer und also auch zur Sache derjenigen Miteigentümer gemacht hatte, die keinen Anspruch auf Mangelbehebung und also keinen Anspruch auf Kostenlosigkeit der Massnahmen hatten. Und das war völlig richtig. Denn bei Licht besehen ist diese Situation der Miteigentümer ohne Mangelrechte genau dieselbe wie ihre Situation in der Ausführung einer von der Versammlung beschlossenen baulichen Massnahme, die keine Mangelbehebung darstellt und für die alle Stockwerkeigentümer einen Beitrag mit einer Geldzahlung leisten. Der Unterschied in der Ausführung einer Mangelbehebung besteht nur darin, dass die Stockwerkeigentümer mit Mangelrechten ihren Beitrag nicht mit Geld sondern mit Einlösen ihrer Ansprüche gegen den Unternehmer leisten.
Nach der neuen Auffassung des Bundesgerichts, «rechtfertigt es sich nicht, vom Stockwerkeigentümer [der die Mangelbehebung wünscht] zu verlangen, dass er im externen Verhältnis jenen Teil der Nachbesserungskosten übernimmt, der über seine eigene Wertquote hinausgreift» (E. 3.4). Das Bundesgericht sagt nicht, wie anders dem Unternehmer der Aufwand der Mangelbehebung ersetzt werden soll, der den Stockwerkeigentümern ohne Mangelrechte zuzurechnen ist: direkt von den Stockwerkeigentümern ohne Mangelrechte oder von der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer … oder anfänglich doch von den Stockwerkeigentümern, die die Mangelbehebung verlangen?
Auf erstes Hinsehen mag richtig und gerecht scheinen, den Unternehmer darauf zu beschränken, den Ausgleich direkt von den Stockwerkeigentümern ohne Mangelrechte oder von der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümern zu verlangen. Doch auf zweites Hinsehen ist das nicht richtig und nicht gerecht: Wenn der Unternehmer seinen Aufwand direkt von den Stockwerkeigentümer erstattet verlangen soll, die keinen Anspruch auf dies Mangelbehebung haben, kann er nur ausservertragliche Ansprüche geltend machen: aus unberechtigter Bereicherung gem. Art. 62 OR und aus Verbindung und Vermischung gem. Art. 727 ZGB. Er erwirbt keinen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. Art 419 OR; denn sie haben die durch die Mangelbehebung zu schaffenden Eigenschaften entweder erst gar nicht bestellt oder zwar bestellt, jedoch später aufgegeben. In keinem Fall hat der Unternehmer Anspruch auf einen Vorschuss.[9] Er könnte auch erst nach der Ausführung der baulichen Massnahme sich mit jedem einzelnen Stockwerkeigentümer ohne Mangelrechte über dessen ungerechtfertigte Bereicherung auseinandersetzen und müsste eventuell darüber ein Gerichtsverfahren und gar noch ein Betreibungsverfahren führen, bevor er am Ende vielleicht zum Ersatz seines Aufwands gelangt. – All das liegt weit ausserhalb dessen, wozu ein Unternehmer im Rahmen einer werkvertraglichen Mangelbehebung verpflichtet ist, und erscheint ungerecht. Der Umstand, dass er mit mehreren Erwerbern Werkverträge über eine Stockwerkbaute geschlossen hat, ändert daran nichts.
Es verhält sich weitestgehend genau so, wenn der Unternehmer Erstattung seines Aufwands von der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer verlangen soll. Der Unternehmer kann gegen die Gemeinschaft nur ausservertragliche Ansprüche aus unberechtigter Bereicherung gem. Art. 62 OR, aus Verbindung und Vermischung gem. Art. 727 ZGB und, anders als zuvor, aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. Art 419 OR erwerben (die Gemeinschaft hat die bauliche Massnahme beschlossen und zu ihrem Ziel gemacht). Er hat wieder keinen Anspruch auf Vorschuss und muss erst nach Abschluss der baulichen Massnahme auch mit der Gemeinschaft sich über seinen Erstattungsanspruch auseinandersetzen und eventuell ein Gerichtsverfahren führen, bevor er am Ende vielleicht zum Ersatz seines Aufwands gelangt. Auch all das liegt weit ausserhalb dessen, wozu ein Unternehmer im Rahmen einer werkvertraglichen Mangelbehebung verpflichtet ist, und erscheint ungerecht.
Es kann nur richtig und gerecht sein, wenn der Unternehmer seinen Aufwand doch von den Stockwerkeigentümern, die von ihm die Mangelbehebung fordern, erstattet verlangen darf. Das ist nur auf erstes Hinsehen ein Widerspruch zum neuen Urteil des Bundesgerichts. Denn dieses hatte auf zweites Hinsehen im wesentlichen nur gesagt, es «rechtfertigt sich nicht, vom Stockwerkeigentümer zu verlangen, dass er im externen Verhältnis jenen Teil der Nachbesserungskosten übernimmt, der über seine eigene Wertquote hinausgreift» (E. 3.4.). Und auch nach der hier vertretenen Auffassung soll der Stockwerkeigentümer, der Mangelbehebung verlangt, jenen Teil der Nachbesserungskosten nicht definitiv übernehmen:
Wenn der Stockwerkeigentümer seinen Anspruch auf die Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils ausüben will, muss, wie oben gezeigt, vorher die Versammlung der Miteigentümer gemäss den Art. 712g ZGB und Art. 647c - 647e ZGB zugestimmt haben. Die Zustimmung stellt nicht nur eine Berechtigung des Stockwerkeigentümers mit Anspruch auf Mangelbehebung dar, diesen Anspruch gegenüber dem Unternehmer geltend zu machen, sondern sie macht auch die entsprechende bauliche Massnahme zum gemeinsamen Ziel aller Miteigentümer und also auch zum Ziel der Miteigentümer, die keinen Anspruch auf Mangelbehebung und also keinen Anspruch auf Kostenlosigkeit der Massnahme haben. Ausserdem weiss die Versammlung der Miteigentümer, dass nur Stockwerkeigentümer mit Anspruch auf Mangelbehebung vom Unternehmer die bauliche Massnahme verlangen können. Also muss die Versammlung der Miteigentümer ihre Zustimmung zur Massnahme auch in dem Sinne verstehen, dass der einzelne Stockwerkeigentümer, wenn er vom Unternehmer die Massnahme verlangt, als Beauftragter gem. Art. 394 OR der Gemeinschaft handelt.
Das bedeutet, dass der Stockwerkeigentümer, der gegenüber dem Unternehmer die bauliche Massnahme verlangt und vom Unternehmer mit dem Gegenanspruch auf Erstattung und Vorschuss des Anteils seines Aufwands, der den Stockwerkeigentümern ohne Mangelrechte zufliesst, konfrontiert wird, gem. Art. 402 Abs. 1 OR gegen die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer Anspruch auf Ersatz des Vorschusses hat. Der Ersatz ist sofort fällig, denn die Versammlung der Miteigentümer hat vor ihrem Beschluss auch gewusst, dass der Unternehmer eine Bevorschussung seines Anspruchs auf Aufwanderstattung verlangen darf, und die Versammlung hat für wahrscheinlich halten müssen, dass der Unternehmer den Vorschuss auch tatsächlich verlangen wird.[10]
Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2019: Anspruch des einzelnen Stockwerkeigentümers auf Rücktritt vom Werkvertrag gemäss Art. 366 Abs. 1 OR (BGer 4A_306/2018
DAS URTEIL Sachverhalt Das Bundesgericht kam wenig später, im Urteil 4A_306/2018 vom 29. Januar 2019, auf seine Überlegungen zur Koordination bzw. Verknüpfung der Durchsetzung eines werkvertraglichen Anspruches einzelner Stockwerkeigentümer und eines entsprechenden Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft zurück, diesmal in Zusammenhang mit dem Vertragsrücktritt gemäss Art. 366 Abs. 1 OR: Eine Bauunternehmerin hatte am selben Tag in zwei weitgehend gleichlautenden Verträgen mit je einem Ehepaar versprochen, eine Liegenschaft, unterteilt in zwei Stockwerkseinheiten, zu Eigentum zu übertragen und danach auf der Liegenschaft ein Haus mit einer Erdgeschosswohnung als Sonderechtsteil des einen Ehepaars und mit einer Attikawohnung als Sonderechtsteil des anderen Ehepaars zu errichten. Die Unternehmerin erfüllte die Pflicht zur Eigentumsübertragung, aber geriet mit der Ausführung des Hauses in Verzug. Die Besteller der Erdgeschosswohnung erklärten den Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 366 Abs. 1 OR und blieben Miteigentümer des Grundstücks. Sie verlangten von der Unternehmerin Schadenersatz wegen Nichterfüllung und verklagten sie.
Die Unternehmerin wandte vor Gericht unter anderem ein: Der Vertrag sei ein Kaufvertrag, deswegen sei ein Rücktritt gem. Art. 366 OR nicht möglich. Und wenn doch Werkvertragsrecht gelte, hätten die Besteller der Erdgeschosswohnung nur zusammen mit den Bestellern der Attikawohnung vom Vertrag zurücktreten können. Stockwerkeigentümer müssten Rechte, die sich auf die gemeinschaftlichen Gebäudeteile beziehen, gemeinsam ausüben. Andernfalls könnten die Ansprüche der einzelnen Stockwerkeigentümer kollidieren. Im vorliegenden Fall würde ein wirksamer Vertragsrücktritt der Besteller der Erdgeschosswohnung die Erfüllung des vertraglichen Anspruchs der Besteller der Attikawohnung auf deren Fertigstellung und Ablieferung verunmöglichen (BGer 4A_306/2018, E.3.3). Stockwerkeigentümer seien in Bezug auf die gemeinschaftlichen Gebäudeteile eine Einfache Gesellschaft gem. Art. 530 Abs. 1 OR; ihr gemeinsamer Zweck seien die gemeinschaftlichen Teile der Stockwerkbaute, und jeder Eigentümer leiste seinen Beitrag, indem er (hier zitierte die Unternehmerin eine ständige Wendung des Bundesgerichts) den Willen habe, «die eigene Rechtsstellung einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen».
Die Vorinstanzen wiesen die Einwände ab und hiessen die Klage des Ehepaars gut.[11] Die Unternehmerin erhob vor Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen und wiederholte die Einwände.
Begründung Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Unternehmerin ab.
[Keine Pflicht der Stockwerkeigentümer zu gemeinschaftlicher Vertragskündigung gemäss dem Recht der Einfachen Gesellschaft] Es liess die Frage, ob der Vertrag ein Kauf- oder ein Werkvertrag sei, unentschieden. Das Wesentliche im Recht der Einfachen Gesellschaft sei nicht, dass sich die Gesellschafter als Vertragspartner auf bestimmte gemeinsam zu verfolgende Interessen einigen. Wesentlich seien vielmehr zwei Elemente: Erstens, dass die Gesellschafter das künftige Verhalten auf die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks ausrichten; und zweitens: dass zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks jeder Gesellschafter seinen Beitrag leistet. Die Beschwerde führende Unternehmerin sage hingegen, die Stockwerkeigentümer bildeten eine einfache Gesellschaft schon deswegen, weil sie den Willen haben, «die eigene Rechtsstellung einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag zu leisten». Diese Formulierung entspreche zwar einer Formulierung, mit der das Bundesgericht die Ausrichtung auf den gemeinsamen Zweck als das eine Element der Einfachen Gesellschaft beschrieben habe. Und dieses Element ergebe sich für die Stockwerkeigentümer aus den Art. 712a Abs. 2 und 3 ZGB. Doch das Recht des Stockwerkeigentums verpflichte jeden Eigentümer nicht auch dazu, zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks seinen Beitrag zu leisten. Es fehle also der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer das zweite wesentliche Element der Einfachen Gesellschaft. Und deswegen sei die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer keine Einfache Gesellschaft.
Wesentlich in der Einfachen Gesellschaft sei nicht, «dass sich die Gesellschafter als Vertragspartner auf bestimmte gemeinsam zu verfolgende Interessen einigen. Wesentlich ist vielmehr, dass sie das künftige Verhalten auf die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks ausrichten und dazu jeder Gesellschafter seinen Beitrag leistet» (E. 3.2 Abs. 1, mit Verweis auf die prägnantere französische Formulierung «une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société»). Es räumte ein, dass es in seiner Rechtsprechung davon ausgehe, «von der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln könne nur dort gesprochen werden, wo ein Wille besteht, die eigene Rechtsstellung einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten». Doch ergebe sich die Unterordnung im Fall der Einfachen Gesellschaft aus dem freien Entschluss der Mitglieder, eine Gesellschaft zu bilden, hingegen im Fall der Stockwerkeigentümergemeinschaft aus der Rechtsnatur des Stockwerkeigentums. Das Bundesgericht wörtlich: «Die Pflicht eines Stockwerkeigentümers, bei der Ausübung seiner Rechte auf diejenigen der anderen Rücksicht zu nehmen, ist … dem Stockwerkeigentum inhärent. Sie ergibt sich bereits aus dem Gesetz (vgl. Art. 712a Abs. 2 und 3 ZGB) auch ohne das die einfache Gesellschaft charakterisierende, vertragsgemässe Zusammenwirken der Parteien. Würde bereits die sich aus den gesetzlichen Bestimmungen ergebende Pflicht, die Eigeninteressen in einem gewissen Mass dem Gesamtinteresse unterzuordnen, für die Annahme einer einfachen Gesellschaft genügen, würde das Erfordernis eines Beitrags aufgelöst».[12] Die Mitglieder einer Stockwerkeigentümergemeinschaft seien daher nicht von vorn herein auch Mitglieder einer Einfachen Gesellschaft. Sie würden erst dann Mitglieder einer Einfachen Gesellschaft, wenn sie ihre Einsätze und Ressourcen zur Realisierung eines gemeinsamen Zwecks zusammenlegten, wie es beispielsweise Stockwerkeigentümer im Fall der Entscheids BGE 137 III 455 getan hatten, als sie gemeinsam eine Liegenschaft erwarben, gemeinsam einen Architekten mit der Planung und Ausführung einer Baute beauftragten und sich die Kosten teilten. Im vorliegenden Fall hätten die Stockwerkeigentümer, also die Besteller der Erdgeschosswohnung und die Besteller der Attikawohnung, nichts dergleichen getan, daher keine Einfache Gesellschaft gebildet und insofern auch nicht ihre Erfüllungsansprüche zusammen ausüben müssen. Sie hätten auch nicht ihre einzelnen Erfüllungsansprüche an die Gemeinschaft abgetreten und sie deswegen zusammen ausüben müssen. [13]
[Keine Pflicht zu gemeinschaftlicher Vertragskündigung gemäss gesetzlichem Werkvertragsrecht] Auch aus dem Werkvertragsrecht ergebe sich keine Pflicht der Stockwerkeigentümer zu gemeinsamem Handeln. Das Bundesgericht habe kürzlich, in Urteil 4A_71/2018 (= BGE 148 III 8 ff.), im Streit um den Anspruch einzelner Stockwerkeigentümer als Besteller auf kostenlose Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils gefunden, dass der Anspruch ungeteilt und das heisst: nicht auf die Wertquote des einzelnen Stockwerkeigentümers begrenzt sei. Das Bundesgericht habe das nicht nur zur Mangelbehebung nach der Werkablieferung als nachträglicher Erfüllung gemeint, es habe das schon damals auch zum Anspruch auf Erfüllung vor der Werkablieferung gemeint. Und also habe auch im vorliegenden Fall das Ehepaar als Besteller sein Recht aus Art. 366 Abs. 1 OR einzeln ausüben können.[14]
[Keine Pflicht zu gemeinschaftlicher Vertragskündigung gemäss individuellen Vereinbarungen] Und wenn, so das Bundesgericht weiter, die Unternehmerin einwenden wolle, die Stockwerkeigentümer seien einander zu einer gemeinsamen Ausübung ihrer Ansprüche auf Erfüllung verpflichtet, und daraus zu ihren (Unternehmerin) Gunsten etwas ableiten wolle, dann vermenge sie unzulässig die gegenseitigen Pflichten der Stockwerkeigentümer untereinander mit deren Pflichten gegen sie (Unternehmerin). «Zwar kann eine Koordination zwischen der Durchsetzung der werkvertraglichen Ansprüche der einzelnen Erwerber von Stockwerkeigentum und den Regeln über die Beschlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich werden.[15] Dies betrifft zunächst aber das Verhältnis der Stockwerkeigentümer untereinander. Soweit sich aus der Realisierung des Gesamtprojekts ein Koordinationsbedarf ergibt, war dieses indessen ohnehin Gegenstand der mit beiden Parteien geschlossenen Verträge, so dass sich die Beschwerdeführerin direkt auf diese stützen könnte. Sie zeigt aber nicht rechtsgenüglich auf, inwiefern die Beschwerdegegner mit ihrem Vorgehen ihre vertraglichen Pflichten verletzt haben sollten, zumal sich das gesamte Problem überhaupt nicht gestellt hätte, wenn die Beschwerdeführerin ihre Leistung rechtzeitig erbracht hätte».[16] (E. 3.3 Abs. 3).
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WÜRDIGUNG Allgemein Das Urteil erscheint teilweise richtig. Das Bundesgericht hatte mit der ersten Begründung sicher recht: Die Unternehmerin scheint keine Vereinbarung mit dem zurückgetretenen Besteller-Ehepaar nachgewiesen zu haben, dass es nur dann von seinem Vertrag zurücktreten dürfe, wenn auch das andere Ehepaar von seinem zurücktritt. Die Unternehmerin konnte also ihren Einwand auf keine nachgewiesene Vereinbarung stützen.
Doch das Bundesgericht traf in der zweiten Begründung eine Unterscheidung zwischen Stockwerkeigentümergemeinschaft und Einfacher Gesellschaft, die kaum mehr greifbar ist. Auch Stockwerkeigentümer sind einander verpflichtet, ihr Verhalten auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auszurichten und dazu einen Beitrag zum Nutzen der Gemeinschaft zu erbringen. Sie müssen ihre gemeinsame Baute unterhalten und gegebenenfalls erneuern und dazu erstens pflegsam mit der Baute umgehen und zweitens finanzielle Beiträge zu Unterhalt und Erneuerung leisten. Eine Pflicht jedes Mitglieds einer Einfachen Gesellschaft, bei der Ausübung seiner Rechte auf diejenigen der anderen Rücksicht zu nehmen, ist auch dem Recht der Einfachen Gesellschaft inhärent (vgl. Art. 536 ff. OR und insbesondere Art. 538 OR). Und auch die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kennt ein vertragsgemässes, nämlich ein den Statuten gemässes Zusammenwirken der Parteien. Etwas klarer wäre wohl gewesen, wenn das Bundesgericht gesagt hätte, dass eine einfache Gesellschaft nur dann vorliege, wenn der mit gemeinsamen Mitteln zu erreichende Zweck Leistungen erfordert, die über die Erhaltung und Verwaltung einer Sache hinausgehen.[17] Ausserdem beurteilte das Bundesgericht den Einwand der Unternehmerin etwas sehr formell. Die Unternehmern hatte im Kern nur eingewandt, dass die zwei Ehepaare Gesamthandgläubiger der Unternehmerin seien und deswegen nur zusammen auf die Leistung verzichten konnten; das Bundesgericht hätte deswegen nur zu prüfen brauchen und wohl auch prüfen müssen, ob die zwei Ehepaare tatsächlich Gesamthandgläubiger waren. – Zur Frage, wann eine Stockwerkeigentümergemeinschaft zu einer Einfachen Gesellschaft werden kann, soll am Schluss in einem Nachwort etwas gesagt werden.
Und die dritte Begründung des Bundesgerichts – es muss erlaubt sein, sie zu wiederholen – war: Das frühere Verfahren 4A_71/2018 habe die Durchsetzung werkvertraglicher Ansprüche zum Gegenstand gehabt, und es (Bundesgericht) habe dort einen ungeteilten Anspruch der einzelnen Stockwerkeigentümer als Besteller auf kostenlose Nacherfüllung festgestellt. Auch das aktuelle Verfahren (4A_360/2018) habe eine Durchsetzung werkvertraglicher Ansprüche einzelner Stockwerkeigentümer als Besteller zum Gegenstand; und also haben auch diese Stockwerkeigentümer einen «ungeteilten» Anspruch.
Diese Begründung hatte nur im weiteren Sinn eine richtige, aber im entscheidenden engeren Sinn eine unrichtige Prämisse: Zwar hatten in beiden Fällen einzelne Besteller einer Stockwerkbaute nicht gehörige Erfüllung eines Werkvertrages geltend gemacht und von der Unternehmerin Geld verlangt. Insofern mögen beide Verfahren eine Durchsetzung werkvertraglicher Ansprüche im weiteren Sinn zum Gegenstand gehabt haben. Doch nur im früheren Verfahren 4A_71/2018 hatten die Besteller nach der Ablieferung der Baute ihren Anspruch auf Erfüllung, und zwar: nachträgliche Erfüllung durchzusetzen versucht, indem sie einen Anspruch aus Art. 368 Abs. 2 HS 2 OR auf Behebung eines Mangels eines gemeinschaftlichen Gebäudeteils als Anspruch auf Vorschuss für die Mangelbehebung geltend machten. Die einzelnen Stockwerkeigentümer hatten also eine Leistung zur Erfüllung aller Werkverträge aller Stockwerkeigentümer verlangt. Hingegen hatten im aktuellen Verfahren (4A_360/2018) die Besteller vor Fertigstellung und Ablieferung der Baute gem. Art. 366 Abs. 1 OR Rücktritt vom Vertrag erklärt und gem. Art. 107 Abs. 2 OR auf die nachträgliche Leistung verzichtet und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt. Insofern konnte im aktuellen Verfahren von einer Durchsetzung werkvertraglicher Ansprüche im engeren Sinn – nämlich im Sinn von Durchsetzung von Ansprüchen auf Herstellung und Ablieferung eines Werks – keine Rede sein; im Gegenteil musste von einer Aufgabe eines Anspruchs und konnte nur noch von Ansprüchen auf Geldleistungen die Rede sein.
Das Bundesgericht fügte die oben wörtlich zitierte Passage über die «Koordination» hinzu und verwies auf sein früheres Urteil 4A_71/2018. Es scheint daher in neuen Urteil ungefähr dasselbe gemeint zu haben wie in im früheren Urteil: Verknüpfung zwischen der Durchsetzung vertraglicher Gewährleistungsansprüche einzelner Stockwerkeigentümer und einem gesetzeskonformen Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft, also vermutlich einem Beschluss gem. Art. 712g ZGB und Art. 647c – 647e ZGB.
Doch diese Bestimmungen betreffen nach ihrem Wortlaut nur bauliche Massnahmen, die auf Unterhalt, Wiederherstellung, Erneuerung, Wertsteigerung, Verschönerung oder Vermehrung der Bequemlichkeit und also insgesamt auf eine weitere Nutzung der Baute zielen. Hingegen zielt ein Rücktritt vom Vertrag vor Ablieferung der Baute gem. Art. 366 Abs. 1 OR darauf, dass der jetzige Unternehmer keine Baute abliefert und also eine Nutzung einer von ihm gelieferte Baute nicht mehr möglich sein soll. Insofern ist nicht offensichtlich, dass diese Bestimmungen auch für einen Vertragsrücktritt gelten. Und insofern sie gelten, haben sie keine unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Unternehmer; insbesondere bedeutet der Beschluss als solcher keinen Vertragsrücktritt, und der Unternehmer kann aus dem Beschluss keinen Anspruch ableiten.
Im Ergebnis ist nur so viel klar: nach Auffassung des Bundesgerichts hatten im hier zu entscheidenden Rechtsstreit keine Umstände vorgelegen, die eine Koordination im Verhältnis der Stockwerkeigentümer untereinander erforderlich gemacht hatten, und die Besteller der Erdgeschosswohnung hatten ohne Rücksprache mit den anderen Stockwerkeigentümern durch ihren Vertragsrücktritt die Möglichkeit, dass die anderen Stockwerkeigentümer die von ihnen bestellte Baute erhalten, zunichte machen können.
Pflicht zu gemeinschaftlicher Vertragskündigung gemäss allgemeinem Schuldrecht (Irrtum des Bundesgerichts) Diese Auffassung des Bundesgerichts kann nicht richtig sein.
Gewiss gibt es eine Möglichkeit, dass ein einzelner Stockwerkeigentümer als Besteller vor der Ablieferung der Baute von seinem Werkvertrag gem. Art. 366 Abs. 1 OR zurücktritt, ohne dass die anderen Stockwerkeigentümer ihre Ansprüche auf Erfüllung ihrer Werkverträge verlieren. Die Möglichkeit besteht dann, wenn mit dem Vertragsrücktritt des zurücktretenden Stockwerkeigentümers sein Stockwerkrecht auf den Unternehmer übergeht. In diesem Fall kann der Unternehmer die Baute ungehindert weiter ausführen, wie er es den anderen Stockwerkeigentümern versprochen hat, und verletzt er mit der Ausführung nicht das andernfalls dem zurückgetretenen Stockwerkeigentümer verbleibende Eigentumsrecht am Grundstück und sein im Vertragsrücktritt enthaltenes Verbot, auf dem Grundstück weiterhin zu bauen.[18] Selbstverständlich können der einzelne Stockwerkeigentümer und der Unternehmer für den Fall eines Vertragsrücktritts eine Übertragung des Stockwerkrechts auf den Unternehmer vereinbart haben, oder sie können erst im Zuge eines Vertragsrücktritts die Übertragung vereinbaren. Ohne eine solche Vereinbarung kann das Stockwerkrecht dem Unternehmer nur dann zufallen, wenn der Unternehmer es anfangs dem Stockwerkeigentümer übertragen und die Übertragung mit dem Werkvertrag so verknüpft hat, dass mit einem Dahinfallen des Werkvertrags das Stockwerkrecht ohne weiteres dem Unternehmer heimfällt.[19]
Fällt hingegen mit einem Vertragsrücktritt gem. Art. 366 Abs. 1 OR eines einzelnen Stockwerkeigentümers als Bestellers sein Stockwerkrecht nicht dem Unternehmer heim – und so verhielt es sich im hier vom Bundesgericht zu entscheidenden Fall – ist nicht erkennbar, wie der Stockwerkeigentümer von seinem Werkvertrag zurücktreten und den Unternehmer von der weiteren Ausführung des Unternehmers der noch nicht ausgeführten gemeinschaftlichen Gebäudeteile abhalten könnte, ohne dass er damit dem Unternehmer die Erfüllung der Werkverträge mit allen anderen Stockwerkeigentümern, die an ihren Werkverträgen festhalten, unmöglich macht. Denn der Unternehmer schuldet ihnen die Ausführung derselben gemeinschaftlichen Gebäudeteile auf demselben Grundstück und darf nach dem Vertragsrücktritts des einen Stockwerkeigentümers das Grundstück nicht mehr betreten und an den bereits ausgeführten gemeinschaftlichen Gebäudeteilen nichts mehr ändern. Bei Licht besehen, ist der Unternehmer nicht erst dann, wenn er das Bauwerk abgeliefert hat und zu einer Mangelbehebung und also zu einer Nacherfüllung verpflichtet ist, Schuldner einer «unteilbaren Leistung» i.S.d Art. 70 OR. Er ist ein solcher Schuldner schon vor der Ablieferung des Bauwerks mit der noch nicht erfüllten Pflicht zur Ablieferung des Bauwerks. Es ist ihm unmöglich, die Baute so in mehrere getrennte Teile eingeteilt auszuführen und den einzelnen Bestellern abzuliefern, dass die Qualität der einzelnen Teile der Qualität der ursprünglich geplanten gesamten Baute und die Summe der Werte der einzelnen Teile dem Wert der ursprünglich geplanten gesamten Baute entsprechen (siehe oben die zitierten Kommentatoren).
Doch sagt Art. 70 OR eben nur, dass jeder Gläubiger einer unteilbaren Leistung die gesamte Leistung an alle Gläubiger verlangen kann. Art. 70 OR sagt nichts über den Rücktritt vom Vertrag. Art. 70 OR sagt insbesondere nicht, dass ein einzelner von mehreren gemeinsamen Gläubigern von einem Vertrag mit dem Schuldner einer unteilbaren Leistung zurücktreten könne, ohne dass auch andere oder gar alle anderen Gläubiger von ihren Verträgen zurücktreten. Das Bundesgericht findet jetzt, im hier diskutierten Urteil 4A_306/2018, dass jedenfalls ein einzelner Stockwerkeigentümer als Besteller einer unteilbaren Stockwerkbaute für sich allein wirksam von seinem Werkvertrag zurücktreten kann, ohne dass ein weiterer Stockwerkeigentümer oder gar alle anderen Stockwerkeigentümer von ihren Werkverträgen zurücktreten, und mit dem Rücktritt die Erfüllung der anderen Werkverträge unmöglich machen kann. Das bundesgerichtliche Urteil ist in diesem Punkt das einzige bekannte schweizerische Gerichtsurteil.
Hingegen finden sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der anderen schweizerischen Gerichte viele Urteile zu Vertragsrücktritten eines von mehreren Gläubigern, die mit einem oder mehreren Schuldnern einen einzigen Vertrag über eine nicht teilbare Leistung geschlossen haben. In all diesen Urteilen entscheiden das Bundesgericht und die anderen Gerichte, dass die Gläubiger nicht einzeln, sondern nur gemeinsam vom Vertrag zurücktreten können. Die Lehre ist darüber mit der Rechtsprechung einig. Mehrere solche Entscheidungen betrafen gemeinsame Mietverträge. Das Bundesgericht fand beispielsweise im Urteil vom 20. Juni 1994: «Die Gestaltungsrechte (Kündigungen) des Schuldrechts und im vorliegenden Fall die Kündigung eines Mietvertrages … müssen von allen Personen, die ein und dieselbe Partei bilden, gemeinsam ausgeübt oder gegen sie alle ausgeübt werden, da das Rechtsverhältnis nur einmal und mit Wirkung für sämtliche Vertragsparteien beendet werden kann …».[20] Es sei daher unzulässig, über das Bestehen oder die Auflösung eines solchen Vertrages «ein Urteil zu fällen, das nur zwischen einigen Beteiligten gälte, weil die zwischen ihnen bestehende Beziehung nicht von der im ganzen unteilbaren Beziehung getrennt und besonders beurteilt werden kann».
Das Bundesgericht sagt nicht, und es ist nicht zu erkennen, weshalb es von dieser einhelligen Auffassung der Praxis und der Lehre im Verfahren 4A_360/2018 abgewichen ist. Vielleicht hat es angenommen, dass mit Bezug auf das Recht zum Vertragsrücktritt ein wesentlicher Unterschied bestehe zwischen den Fällen, in denen mehrere Gläubiger auf Grund eines einzigen Vertrages eine unteilbare Leistung nur gemeinsam verlangen können, und dem Fall der mehreren Stockwerkeigentümer, die auf Grund ihrer einzelnen Verträge die Stockwerkbaute nur gemeinsam verlangen können (weil der Unternehmer sie auf ihrem gemeinsamen Grundstück ausführen und abliefern soll und weil jeder Stockwerkeigentümer unabhängig vom Schicksal seines Werkvertrages Miteigentümer des Grundstücks bleibt). Es ist aber nicht zu erkennen, weshalb zwischen diesen Fällen ein wesentlicher Unterschied bestehen soll. Denn in beiden Fällen ist der Vertragsgegenstand eine unteilbare Leistung, die der Schuldner (also im Fall der Werkverträge: der Unternehmer) nur an alle Gläubiger gemeinsam leisten kann. Es widerspräche den Grundsätzen des Schuldrechts, wenn einer von mehreren Gläubigern einer unteilbaren Leistung von seinem Vertrag zurücktreten und damit die Aussichten der anderen Gläubiger auf Erfüllung ihrer Verträge zunichte machen kann, ohne dass die anderen Gläubiger dem zustimmen.[21] Das ist auch die Auffassung der wenigen schweizerischen Kommentatoren, die sich dazu geäussert haben.[22] Es ist auch die Auffassung der österreichischen Rechtsprechung[23] und der Kommentatoren des österreichischen Rechts.[24] Und es ist dies seit dem Jahr 1900 im deutschen Recht mit § 351 BGB[25] gesetzliche Bestimmung und die Auffassung der deutschen Rechtsprechung[26] und Lehre.[27]
Nach der hier vertretenen Auffassung ist auch ein Vertragsrücktritt der Stockwerkeigentümer gem. Art. 366 Abs. 1 OR eine bauliche Massnahme i.S.d. Art. 647c – 647e ZGB. Ausserdem dürfte es mit dem Vertragsrücktritt zumeist nicht sein Bewenden haben, sondern muss ein anderer Unternehmer gefunden werden, der das unfertige Bauwerk zu ende ausführt und abliefert, so dass auch deswegen ein Beschluss gefasst werden muss. Und insofern das unfertige Bauwerk nicht zu ende ausgeführt werden soll, ist wohl die Zweckbestimmung des Grundstücks in Frage gestellt und deswegen sogar gem. Art. 648 Abs. 2 ZGB von der Versammlung Beschluss zu fassen. Heikel ist die Frage, wie die Versammlung einen Vertragsrücktritt anders denn mit der Zustimmung sämtlicher Mitglieder beschliessen können soll. Eine einfache Mehrheit der Mitglieder gem. Art. 647c ZGB wäre offenbar unzureichend. Es sollte zumindest die qualifizierte Mehrheit gem. Art. 647d und 647e ZGB notwendig sein. Gemäss beiden Bestimmungen müsste die Mehrheit die überstimmte Minderheit von schwerwiegenden Folgen freihalten.[28] Vielleicht sollte die Mehrheit das nur im Umfang des Art. 647d ZGB tun und also nur den Aufwand, der einzelnen Miteigentümern nicht zugemutet werden kann, auf sich nehmen müssen. Doch darf die Frage der notwendigen Beschlussmehrheit hier unentschieden bleiben. Im Verhältnis zum bisherigen Unternehmer ist ein formeller Beschluss der Versammlung nicht notwendig. Wesentlich ist nur, dass im Verhältnis zum bisherigen Unternehmer alle Stockwerkeigentümer gleich handeln und also im Fall, dass sie sich formell oder informell für eine Kündigung der Werkverträge entschieden haben, jeder einzelne Stockwerkeigentümer von seinem Vertrag zurücktritt.[29]
Mit all dem ist auch gezeigt, dass auch nur alle Stockwerkeigentümer gemeinsam Minderung gem. Art. 368 Abs. 2 HS 1 OR verlangen können. Und in beiden Fällen, Rücktritt und Minderung, bleibt jedem einzelnen Stockwerkeigentümer ein Anspruch auf Ersatz seines Schadens als Folge des Mangels des gemeinschaftlichen Gebäudeteils.
Im Ergebnis hatte das Bundesgericht in Urteil 4A_306/2018 unrecht. Ein einzelner Stockwerkeigentümer als Besteller kann von seinem Werkvertrag nicht wirksam zurücktreten, wenn nicht auch alle anderen Stockwerkeigentümer als Besteller von ihren Werkverträgen zurücktreten. Die Stockwerkeigentümer als Besteller können von ihren Werkverträgen nur gemeinsam zurücktreten.
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ZUM ÜBERGANG DER STOCKWERKEIGENTÜMERGEMEINSCHAFT IN DIE EINFACHE GESELLSCHAFT Das Bundesgericht hatte also befunden, dass die zwei Ehepaare als Stockwerkeigentümer keine Einfache Gesellschaft gebildet hatten, weil sie sich nicht einander verpflichtet hatten, ihr Verhalten auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auszurichten und dazu einen Beitrag zum Nutzen der Gemeinschaft zu erbringen. Die anscheinend ausser Frage stehende Tatsache, dass die zwei Ehepaare ihre gemeinsame Baute unterhalten und gegebenenfalls erneuern und dazu pflegsam mit der Baute umgehen und finanzielle Beiträge zu Unterhalt und Erneuerung leisten mussten, hatte nicht hingereicht, die zwei Ehepaare als Einfache Gesellschaft anzusehen. Eine Einfache Gesellschaft besteht also nur dann, wenn der mit gemeinsamen Mitteln zu erreichende Zweck Leistungen erfordert, die über die Erhaltung und Verwaltung einer Sache hinausgehen. Entsprechend ist eine Gemeinschaft von Stockwerkeigentümer grundsätzlich keine Einfache Gesellschaft.[30]
Damit ist der Unterschied zwischen der Stockwerkeigentümergemeinschaft und der Einfachen Gesellschaft jedoch nur insoweit beschrieben, wie die einzelnen Stockwerkeigentümer nur Leistungen zur Erhaltung und Verwaltung ihrer Stockwerkbaute erbringen, also beispielsweise vor der Ablieferung der Baute sich organisieren, eventuelle Pflichten gegen den Unternehmer erfüllen[31], den Baufortschritt beobachten und im Fall von Unklarheiten über die Ausführung mit dem Unternehmer in Verbindung treten; und nach der Ablieferung das abgelieferte Werk prüfen und Mängel rügen und abstellen lassen, die Verwaltung definitiv organisieren, und die Pflege und Wartung der Baute in Gang setzen.
Die einzelnen Stockwerkeigentümer können jedoch dann zu mehr als diesen Leistungen der Erhaltung und Verwaltung veranlasst sein, wenn der Zweck der Gemeinschaft in Gefahr gerät und grössere Anstrengungen zu seiner Sicherungen nötig sind. Das dürfte insbesondere vor der Ablieferung der Stockwerkbaute möglich sein: Wenn der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig beginnt oder die Ausführung in vertragswidriger Weise verzögert oder damit so sehr im Rückstand ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, und die Stockwerkeigentümer als Besteller sich zum Rücktritt von ihren einzelnen Verträgen mit dem Unternehmer veranlasst sehen (Tatbestand des Art. 366 Abs. 1 OR und des Urteils 4A_306/2018). Dann steht der Zweck der Gemeinschaft, die Stockwerkbaute zu erhalten und zu verwalten, auf dem Spiel. Die Stockwerkeigentümer haben nach ihren Rücktritten von ihren Verträgen mit dem bisherigen Unternehmer keinen Anspruch mehr auf eine Stockwerkbaute. Auf ihrem Grundstück steht die vom Unternehmer verlassene halbfertige Baute. Sie müssen gemeinsam vorgehen, damit sie die Baute doch noch fertigstellen lassen und als Stockwerkbaute nutzten können. Sie müssen nach anderen Unternehmern suchen oder suchen lassen, die die Baute fertigstellen wollen; müssen mit ihnen über die Fertigstellung verhandeln; müssen vielleicht die Baupläne ändern; müssen wahrscheinlich einen späteren Abliefertermin und einen höheren Werklohn akzeptieren; müssen wahrscheinlich gemeinsam einen einzigen Vertrag mit dem Unternehmer schliessen; und müssen dann den höheren Werklohn bezahlen und gemeinsam die weitere Ausführung kontrollieren. Die Stockwerkeigentümer verhalten sich damit gegenüber dem neuen Unternehmer als eine einzige Partei, erwerben gemeinsam einen einzigen Anspruch auf seine Werklieferung, schulden gemeinsam den Werklohn und haben sich unter einander verpflichtet, dass jeder sein Verhalten auf die Fertigstellung der Baute als gemeinsamen Zwecks ausrichtet und dazu Beiträge zum Nutzen der Gemeinschaft erbringt. Die Stockwerkeigentümer bilden dann im Verhältnis zum neuen Unternehmer (aber nicht im Verhältnis zum bisherigen Unternehmer) eine Einfache Gesellschaft.
Dasselbe gilt, wenn sich während der Ausführung des Werkes und also ebenfalls noch vor seiner Ablieferung eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung voraussehen lässt (Tatbestand des Art. 366 Abs. 2 OR) und die Stockwerkeigentümer als Besteller dem Unternehmer die weitere Ausführung des Werkes entziehen und auf seine Gefahr und Kosten einem anderen Unternehmer übertragen.
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[1] Siehe die Zusammenfassung der Kritik in BGE 145 III 8, S. 11-12, E. 3.3
[2] Offenbar soll nur dieser Anspruch nicht mehr begrenzt sein. Das Bundesgericht sagte weder hier noch irgendwo sonst etwas zum Nebenrecht der Stockwerkeigentümer, zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf Mangelbehebung eventuell noch nicht bezahlte Teile des Werklohns zurückzuhalten. Dieses Recht darf nach der hier vertretenen Auffassung nur begrenzt ausgeübt werden, nämlich nur in dem Umfang, dass der insgesamt zurückgehaltene Betrag in einem angemessenen Verhältnis zum Mangel steht.
[3] Ausserdem sind Stockwerkeigentümer, die mit dem Unternehmer die SIA-Norm 118 vereinbart haben, gehalten, vom Unternehmer zunächst die Behebung des Mangels zu verlangen; andernfalls verlieren sie gem. Art. 169 (abgesehen vom Schadenersatzrecht nach Art. 171) ihre Mangelrechte. Wenn der Unternehmer nur mit einem Teil der Stockwerkeigentümer den Art. 169 , aber mit einem anderen Teil nicht vereinbart hat und wenn die Versammlung der Stockwerkeigentümer nicht Mangelbehebung, sondern Minderung beschliesst, dann gilt nach der hier vertretenen Auffassung das Vorrecht des Unternehmers zur Mangelbehebung gem. Art. 169 nicht.
[4] Mithin darf der Zustand des Gebäudeteils selbst dann, wenn er eine schwerwiegende Vertragsabweichung und also einen schweren Mangel im Rechtssinn darstellt, nur verändert werden, (a) wenn die Veränderung für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit des gemeinschaftlichen Gebäudeteils sachlich notwendig ist und gem. Art. 647c ZGB die Mehrheit aller Miteigentümer zustimmt; oder (b) wenn die Veränderung, ohne sachlich notwendig zu sein, eine Wertsteigerung oder Verbesserung der Wirtschaftlichkeit oder Gebrauchsfähigkeit des gemeinschaftlichen Gebäudes bezweckt und gem. Art. 647d ZGB die Mehrheit aller Miteigentümer zustimmt, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt; oder (c) wenn die Veränderung lediglich der Verschönerung oder Ansehnlichkeit des Gebäudes oder der Bequemlichkeit seines Gebrauchs dient und alle Miteigentümer zustimmen (BGE 141 III 357, 361 f., E. 3.3).
[5] Allgemein: BK-Weber Art. 70 N 14, von Thur/Escher II § 92 S. 296; – zu den Erfüllungsansprüchen im Werkvertrag insbesondere: BSK OR I - Leu Art. 70 N 3; ZK OR - Schraner Art. 70 N 24; CHK OR - Wullschläger Art. 70 N 2; ähnlich auch Schwery, BR 6/2018, S. 353.
[6] BK OR Weber Art. 70 N 6 und 13 f., und ausdrücklich zu Werklieferung und Nachbesserung: N 20; ZK OR – Schraner Art. 70 N 27; CHK OR - Wullschläger OR Art. 70 N 1 und 3; von Thur/Escher II § 92 S. 326; Schwery, BR 6/2018, S. 353-354.
[7] In diesem Sinne vermutlich Schwery, BR 6/2018, S. 353.
[8] Die Erläuterung traf allerdings den zu entscheidenden Fall insofern nicht, als die Stockwerkeigentümer eine fertige Stockwerkbaute gekauft und nach einer späteren Mangelbehebung die Gemeinschaft von den Verkäufern den Ersatz der Mangelbebungskosten als Mangelfolgeschadens im Sinne der Art. 208 Abs. 3 OR verlangt hatten. Doch galt die Erläuterung des Bundesgerichts offenbar sinngemäss auch für sie.
[9] Der Unternehmer kann vielleicht zur Sicherung seiner Ansprüche ein Grundpfandrecht gem. Art 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eintragen lassen. Doch er besichert damit nur seine Hauptforderung und also die ungerechtfertigte Bereicherung.
[10] Falls, entgegen der hier vertretenen Auffassung, der Stockwerkeigentümer, der gegenüber dem Unternehmer die bauliche Massnahme verlangt, nicht Beauftragter gem. Art. 394 OR der Gemeinschaft wäre, hätte er dennoch Anspruch auf Erstattung des vom Unternehmer verlangten Vorschusses. Denn er besorgt für sie auch ohne ihren Auftrag mit der Durchsetzung der baulichen Massnahme ein Geschäft, das sie beschlossen hat und nur mit Hilfe eines, der vom Unternehmer Mangelbehebung verlangen kann, ausführen kann. Der Stockwerkeigentümer hat in diesem Fall Anspruch auf Ersatz des Vorschusses gem. Art. 422 OR. Der Umstand, dass der Stockwerkeigentümer zugleich im eigenen Interesse an der Mangelbehebung handelt, schliesst einen Willen zur Fremdgeschäftsführung und also diesen Erstattungsanspruch nicht aus.
[11] BGer 4A_306/2018, Sachverhalte A. und B.
[12] BGer 4A_306/2018, E. 3.2 Abs. 2 am Anfang.
[13] BGer Urteil 4A_306/2018, E. 3.2 Abs. 2 am Ende.
[14] BGer Urteil 4A_306/2018, E. 3.3 Abs. 2.
[15] Das war ein Verweis auf BGer Urteil 4A_71/2018 E. 3.5 f.
[16] BGer Urteil 4A_306/2018, E. 3.3 Abs. 3 mit einem Verweis auf BGer Urteil 4A_71/2018 E. 3.3 Abs. 3.
[17] Von Steiger in SPR VIII/1, 332 f., und Brunner/Wichtermann in BSK ZGB II Vor Art. 646-654a N 14.
[18] Der Unternehmer hat dann zwar keinen Werklohnanspruch mehr gegen den zurückgetretenen Stockwerkeigentümer; doch der Unternehmer hat jetzt das Stockwerkrecht zu Eigentum und kann es weiterverkaufen und sich damit bezahlt machen.
[19] Das ist in Deutschland für den Erstvertrieb von Stockwerkeigentum die vorherrschende Praxis: Ein Verkäufer oder Totalunternehmer als «Bauträger» schliesst mit dem Besteller einen «Bauträgervertrag» gem. § 650u deutsches BGB, der die Errichtung eines Bauwerks in Stockwerkeigentum zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Bauträgers enthält, dem Besteller ein Stockwerkrecht an dem Grundstück oder an einem darauf errichteten selbständigen und dauernden Baurecht zu übertragen. Siehe Palandt-Sprau, § 650u.
[20] Semaine Judiciaire, 117 Jg., 1995, S. 53, 54, mit vielen Verweisen; Übersetzung aus dem Französischen.
[21] Anderer, unrichtiger Auffassung Schwery, BR 6/2018, S. 355 zur Wandelung: «Da sowohl die Minderung als auch die Wandelung teilbare Leistungen zum Gegenstand haben, können sich die Stockwerkeigentümer für die eine oder für die andere entscheiden, ohne dabei Gefahr zu laufen, Friktionen und Kollisionen mit den Gewährleistungsrechten der anderen Stockwerkeigentümer zu provozieren». Das gilt nur im Fall, dass mit der Wandlung die Stockwerkeinheit an den Erstverkäufer bzw. Unternehmer fällt. Sonst nicht.
[22] Allgemein: BK-Weber Art. 70 N 37; zum Kauf- und Werkvertragsrecht: Gauch, Werkvertrag, N 1494, und ZK OR Krauskopf Art. 146 N 211.
[23] OGH 3 Ob 21/13d vom 15. Mai 2013, RB A.2 (Seite 8); OGH 1 Ob 2005/96a vom 25. Februar 1997 (Seite 16)
[24] Bydlinski in Kurzkommentar zum ABGB § 888 N 2; Schwimann/Kodek-Riedler in ABGB Praxiskommentar § 888 N 3.
[25] Anfangs § 356 BGB.
[26] Z.B. RG 3.7.1918 V 111/18, SeuffA 76 Nr. 26; BGH 21.3.1986 V ZR 23/85.
[27] Für alle: Palandt-Grüneberg § 351 BGB.
[28] Ähnlich zum österreichischen Recht: Bydlinski in Kurzkommentar zum ABGB § 888 N 2.
[29] Zum österreichische Recht: OGH 3 Ob 21/13d vom 15. Mai 2013, RB A.2 (Seite 8), am Ende; OGH 1 Ob 2005/96a vom 25. Februar 1997 (Seite 17). Zum deutschen Recht: Palandt-Grüneberg § 351 N1 BGB.
[30] Von Steiger, FN 17.
[31] Die Stockwerkeigentümer müssen beispielsweise dem Unternehmer eventuelle Werklohnraten rechtzeitig zahlen und ihre Wünsche für die individuelle Einrichtung ihrer Stockwerkeinheiten rechtzeitig mitteilen.